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无论是民法基本说,民法根本法说或者宪法—民法同位说,其理论论证的背后存在着民法功能的过于自信,也就是过分强调民法发挥宪法功能。
面向现实的中国宪法学,这是我希望同中国宪法学同行尤其是年轻的宪法学者所分享的研究理念。在面向现实的理念之下,我们还可以发展出很多新的理论、范式和具体的研究方法。
它是一种立基于现实主义和实证主义的宪法观,能够回应落实宪法、建成宪法秩序的需求,能够发现塑造政治秩序的宪法和宪法塑造政治秩序的功能。各国政治体制的不同仅仅体现为这三种权力的排列组合以及彼此之间的关系不同,并不体现为对上述三种权力类型划分以及功能定位的绝然排斥。单单重视宪法文本并不能完全解决中国的问题,甚至不能正确理解我们的宪法以及宪法现象,更不要说宪法秩序的建设。在监察委员会与一府两院的关系上,主要表现为监察委员会在法律规定的范围内有权对它们进行监督,但法院与检察院依法独立行使审判权与检察权,不受监察委员会的干预。形式主义与现实主义的流派论争由来已久,在美国有很多的讨论。
第一,监察机关性质的宪法设计。名不正则言不顺,如何命名应当慎重研究。较为复杂的一类则是有保留的合宪性判决。
然而到了第五共和国六十年代末,左翼学生运动高涨,社会思想极度活跃,诞生了一系列青年极左翼组织。而事前审查的案件则每年在20件上下徘徊。[4] 此外,在法国现行宪法中甚至没有司法权这一概念,而是采用司法机构行使审判权,即用职能代替权力。其判决的拘束力问题同样涉及宪法委员会判例在今后的适用,这种适用不光是裁决的结果,同样也包括裁决的理由。
其中情势变更既可以是现实情况的变更也可以是法律的变更,比如宪法对个人自由权利的修改等。法国制宪者不止在观念上排斥美国违宪审查模式,在行动上也尽力排除法院对议会制定的法律进行合宪性审查的可能性。
因此,这一类别下具体包含哪些法律原则主要有宪法法官来判断。与其他国家的司法审查或者宪法法院审查的模式不同,1958年第五共和国设立宪法委员会的初衷是为政府权力保驾护航。[8] Michel Fromont, La justice constitutionnelle en France ou lexception française, La Revue administrative, 52e Année, No.7, Numero special 7 : Les transformations de la jutidiction administrative en France et en Allemagne (1999), p43. [9] 吴天昊著:《法国违宪审查制度》,中国政法大学出版社,2011年,第40页。法国的司法权与其他的两种权力也不是处于同等的位置上。
无产阶级左翼(La Gauche Prolétarienne)就是其中之一。这一裁决打开了宪法委员会在权力制约和人权保障的新大门,开创了对法律是否侵害公民基本权利和自由进行实体审查的先河,为此,也被誉为法国的马伯里诉麦迪逊案。议会在审议法律议案时,反对党的领袖就会向宪法委员会主席表达提出申请的意愿,而主席也可以开始从委员中选择一位报告人参与议会的审议中,从而方便之后的审理过程的顺利进行。已经被确认的原则主要包括结社自由,辩护权,宗教自由,行政法院的独立性,教授独立,未成年人特别刑事程序等。
宪法委员会关于违宪审查类的最终判决分为四种类型:合宪性判决、有保留的合宪性判决、部分违宪判决、全部违宪判决。具体实施措施由组织法另行规定。
[20]特别是随着立宪主义实践的发展,宪法委员会在人权保障方面的功能和作用越来越突出,而1958年法国宪法中并没有对公民基本权利详加规定[21],为此,尽管法国是一个典型的成文宪法国家,宪法委员会在历年的判例中逐步引入并确立一个宪法价值体(bloc de constitutionnalité)的概念——就bloc de constitutionnalité而言,学界存在多种译法:合宪性整体、宪法团、合宪性依据规范集合。宪法委员会审理合宪性先决案件期限较长,依法规定为三个月。
宪法价值体是一个动态的存在,迄今为止,除法国现行宪法典以外,它主要包含1789年人权宣言、1946年宪法序言、共和国法律确认的其他原则以及2004年环境宪章。共和体制下的法律所确认的原则有可能被宪法法官确认为具有宪法价值。尽管存在一些不尽如人意之处,法国违宪审查的改革无疑是成功的。有保留的合宪性判决则是附条件的使审查法律生效的方式。基于此,革命家们认为,孟德斯鸠所称的立法、行政和司法三种权力不过是三种职能。[13] Henry Roussillon: le Conseil Constitutionnel, 6e édition, Dalloz, 2008, p27. [14] Christine Maugüé, Jaques-Henri Stahl, La Question Prioritaire de Constitutionalité, Dalloz, 2011, p206. [15] 2010年5月28日第2010-1号QPC判决,第六条理由。
两个最高司法机构在审查申请之后认为满足违宪审查的要件裁决提交宪法委员会后,将附有理由说明的裁决以及案件相关的诉状以及当事人意见等一起提交。但在以下几种例外情况下,判决时间可不延后:第一,因为审理而限制人身自由或者诉讼的目的就是解除人身自由限制。
2. 共和国法律确认的其他原则 1971年自由结社案还将一类新的原则纳入宪法价值体,即共和国法律确认的其他原则。[34]该研究报告指出,新的事后审查程序拉近了宪法委员会与两大最高法院之间的关系,促进了法官之间的对话。
(一)申请主体 第一类违宪审查案件属于强制审查,所有议会通过的组织法以及内部规则都必须提交审查,无需提出申请。除宪法委员会内部规则有例外规定,庭审过程公开,宪法委员会的官方网站上还可以获得视频。
不过,自1958年建立至今,法国抽象审查程序经历了两次重大变革:1971年宪法修正案和2008年宪法改革。[31] 法国著名的宪法学者Favoreu教授就曾经使用过解释效力这一表达,并对其进行了定义:宪法委员会针对一个条款或者一个宪法原则做出的解释本身并不是法律,但该解释是具有强制力的,而且其强制力附属于其所解释的法律,这就是解释效力。因此在删除此类条款后,该法律仍可公布生效。因为缺乏具体案件的依托,这种判断也会略显苍白。
在大多数情况下,宪法委员会仅列出违宪的条款,并提出违宪部分是否可以分离于法律这一问题。[8]最高行政法院也在1936年阿里吉一案(Arrêt Arrighi)中拒绝对依照议会制定的法律作出的行政行为进行审查。
第二类和第三类案件为非强制性审查,必须由法定有权主体提出申请方可启动违宪审查程序。受审法院移交申请后,其案件判决时间得以延后,但受审法院仍可采取临时措施或者必要的保全手段。
最高法院或者最高行政法院作出裁决后应当在八日内通知受审法院以及案件当事人。受审法国作出移交申请的决定之后,应在八日内递送最高法院或者最高行政法院,且一裁终局,不得上诉或者申诉。
第二则是涉及该条款的重要性,即如果没有该条款,议会是否仍会通过该法律。宪法委员会在2010年9月第2010-44号合宪性先决问题判决中指出,已经被宣布为合宪的法律条款的修改并不一定构成情势变更,但是宪法委员会的裁决可能构成情势变更的理由。第二,该条款没有在宪法委员会的历史判例中被判定为合宪,除非情势变更。这类判决一般根据其性质被分为两类:限制性保留与指引性保留。
而最高行政法院共收到约549件请求,其中驳回412件[17],驳回率在75%以上,可见两院在合宪性先决案件中举足轻重的地位。由于在当时该行政决定并无法律上的依据——根据当时实行的1901年《结社契约法》,警察局没有对社团的成立进行事前控制的权力,毋宁只能对之作形式性审查——因此人民事业之友成功地通过巴黎行政法院撤销了该决定。
由于法律的解释在不同的方法指引下,可能出现多种含义,为了保障该法律的合宪性,宪法委员会让其解释限定在一个范围内,其他解释均为违宪。如情况紧急,应政府的要求,此期限缩短为8日。
自此,法国违宪审查的模式由事前审查而及于事后审查,在一定程度上开启了公民个人宪法诉愿的潘多拉魔盒。早在1901年,法国就通过了《结社契约法》(Loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association)取消了1808年刑法典第291条规定的对社团成立的事前控制,奠定了1789年人权宣言中关于结社自由这一基本权利的基础。